Como a nova lei de licitações se aplica nas provas de concurso público?

Professor Igor Daltro responde às principais dúvidas sobre a Lei 14.133/21, que dispõem sobre o processo de licitações e contratos, assunto bastante cobrado em concursos públicos.

No dia 1º de abril deste ano foi publicado no Diário Oficial da União o novo regime jurídico de Licitações e Contratos Administrativos, também conhecida como Lei 14.133/21. Essa mudança na lei, além de unificar diversas regras que são constantes em diplomas legais e infralegais, o novo estatuto abrange também aspectos relacionados ao controle interno e externo das aquisições de bens e serviços por parte do Estado. Acabou se tornando um verdadeiro Código Nacional de Contratações Públicas devido à sua amplitude.

Como o processo licitatório está diretamente relacionado ao universo dos concursos públicos, afinal, é por esse meio que os órgãos públicos contratam as bancas organizadoras a gerirem a elaboração do edital e aplicação das fases de seleção, sem dúvida alguma, a nova lei de Licitações é um assunto de interesse dos concurseiros. Para esclarecer melhor sobre as mudanças recém-aprovados e de que forma elas devem ser cobradas nas provas de direito administrativo (como no concurso de técnicos e analistas do TJ-RJ e de agente e escrivão da Polícia Federal, por exemplo), convidamos o professor Igor Daltro para cumprir essa missão.

Confira abaixo todas as respostas do professor às perguntas que foram listadas:

Quais os impactos da nova lei de licitações e contratos (Lei nº 14.133/21) nos concursos públicos?

“Considerável! A nova legislação demonstra assertividade ao ‘organizar a casa’. Compilando, formalizando e consagrando institutos esparsos já experimentados de forma exitosa em uma única lei, a recente legislação concentra em si o tema licitações e acaba com o ‘desespero’ dos candidatos de ter que estudar, por vezes, legislações diversas e esparsas e, inclusive, com conteúdo distintos”.

Na sua visão, essa nova lei de licitações e contratos facilitou a vida dos candidatos ou ela traz ainda mais dificuldades do que a Lei 8.666 (considerada o terror pelos concurseiros), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (RDC - Lei nº 12.462/11)? 

“Essa norma teve como inspiração as leis do pregão, 10.520/02, e do RDC, lei 12.462/11. Tanto que as revogará. Essas últimas, inclusive, já foram inspiradoras da lei das estatais, 13.303/16, logo, consagrar grande parte de seus institutos em um novo normativo não é novidade.

O novo diploma legal mantém grande parte dos institutos tradicionais da lei 8.666/93 compilando em seu texto alguns institutos previstos em normas esparsas (aduzidos acima) por todo o ordenamento jurídico, inclusive, conferindo revogação diferida, ou seja, posterior de três delas: 8.666/93, 10.520/02 (pregão) e 12.462/11 (RDC). Ressaltamos o período de coexistência (e não de vacatio legis) da nova lei com as demais será de dois anos, conforme art. 193, II”.

A nova Lei de Licitações modificou a questão da modalidade de licitação, retirando a tomada de preços e o convite às empresas. Esse é um dos pontos que facilitou a vida dos candidatos? O senhor pode detalhar um pouco mais essa mudança?

“Não vejo necessariamente como uma facilidade. Pôs fim à duas modalidades? Sim. Mas trouxe uma nova modalidade também: o diálogo competitivo. Seguindo o viés da facilidade, talvez seria mais fácil para os candidatos de concursos seguir com o que já estavam habituados e acostumados (tomada de preços e convite) ao invés de ter de aprender algo novo (diálogo competitivo)”.

Em quais outros pontos a nova lei facilita a vida dos concurseiros? Por quê?

“Pela unificação em uma legislação de todo o conteúdo de licitações aplicável à Administração Pública Direta, autárquica e fundacional. Logo, um candidato que tinha de lidar com as leis 8.666/93, 10.520/02, 12.462/11 e lei 13.303/16, agora terá de enfrentar apenas duas leis (e somente quando o edital expressamente exigir): 14.133/21 e 13.303/16”.

A nova Lei de Licitações, como um todo, só entrará em vigor 1º de abril de 2023, exceto os artigos 89 ao 108, que descreve sobre os crimes na licitação, que entraram em vigor automaticamente. Na sua visão, esses artigos tendem a ser explorados desde já em provas de concursos cujos editais ainda sairão ao longo deste ano?

“A nova lei de licitações e contratos já está em vigor. É importante salientar que no presente momento todas as leis, nova e antigas, estão coexistindo no ordenamento jurídico.

Elucidando: ao realizar uma licitação, uma autarquia federal, como o INSS, por exemplo, pode se valer da lei nova ou das antigas. Essa medida permite que a nova legislação já seja utilizada, porém, por falta de treinamento e familiarização com a nova lei, o legislador permitiu que as pretéritas sejam utilizadas por dois anos.

Sobre os crimes, não creio em cobrança. A lei antiga já previa alguns, contudo, historicamente, é um tema pouquíssimo abordado em provas.

Ademais, estes crimes foram incluídos no bojo do Código Penal. Em tese, não são mais responsabilidades do Direito Administrativo (se é que um dia foram), mas sim do Direito Penal. Logo, só serão cobrados se no conteúdo programático de Direito Penal tiver a previsão”.

Embora a nova Lei de Licitações só passe a valer em 1º de abril de 2023, o senhor acha que os próximos editais já vão trazê-la em seus conteúdos programáticos? Ou um órgão não pode cobrar em provas de concursos uma lei que ainda não entrou em vigor (exceção dos artigos 89 ao 108)?

“Reforço a resposta da pergunta anterior. Todas as leis estão em vigor. Nova e antigas.

O órgão pode cobrar todas as leis nos seus editais, porém, não podemos prever. Minha opinião sobre as orientações dos estudos é a seguinte: não há orientação, não podemos afirmar nada por defeito em nossas bolas de cristal.

Fiz uma publicação em meu Instagram (@professorigordaltro) falando sobre. Se o candidato está estudando a lei antiga, siga. Não mude para a nova e abandone a antiga. Espere o seu edital. Possui tempo para os estudos? Pode encaixar as duas. Mas jamais mude única e exclusivamente para a nova por ‘intuição’, ‘feeling’, ‘profecia’ e afins”

O senhor pode detalhar um pouco mais o que estabelecem os artigos 89 ao 108?

“Foram revogados imediatamente porque a nova legislação fez incluir estes crimes no bojo do Código Penal. Em tese, não são mais responsabilidades do Direito Administrativo, mas sim do Direito Penal. Logo, só serão cobrados se no conteúdo programático de Direito Penal tiver a previsão”.

Devido à pandemia, muitos concursos estão paralisados e não tiveram provas aplicadas. Os editais destas seleções trazem a Lei nº 8.666, que sempre foi muito cobrada em provas, mas que, na teoria, já caducou. O senhor acredita que nestes certames que já estão em andamento as bancas organizadoras vão evitar cobrar perguntas sobre a Lei nº8.666, em função da nova lei? 

“A lei 8.666/93 não caducou. Me reporto às respostas anteriores. Editais em curso, seguem com a cobrança da lei 8.666/93 e outras expressamente citadas em seu conteúdo programático.

Não creio em mudança de cobrança. Acho que licitações foi, é e continuará sendo o tema mais cobrado, em geral, no Direito Administrativo”.

Uma das mudanças mais significativas trazidas pela Lei nº 14.133/21 é a inversão entre as fases do julgamento e habilitação. Na prática, como essa inversão se aplica no processo licitatório? Esse é um assunto que as bancas de concursos tendem a explorar bastante?

“Exploram, mas de maneira bem simples, porque de fato não é uma temática muito complexa. Na verdade, essa inversão de fases foi adotada pela lei 10.520/02, lei do pregão, como uma forma de otimizar a atuação da comissão de licitação ou do pregoeiro e sua equipe de apoio. Afirmo isso porque quando a habilitação ocorria antes das propostas, os agentes públicos poderiam ter que analisar a documentação de todos os licitantes, talvez habilitar todos, depois analisar todas as propostas e classificá-las. Com a inversão de fases, os agentes da Administração Pública, analisam todas as propostas e, com a ordem de classificação já estabelecida, apenas solicitam a documentação do primeiro colocado e, no caso de inabilitação, dos demais em sua respectiva ordem”.

Sobre a conciliação e arbitragem, a nova lei permite resolução de conflitos sobre os contratos administrativos. O senhor pode detalhar essa mudança? Na sua visão, é um assunto que também deve ser bastante explorado em provas de concursos públicos? Por quê?

“Pode ser explorado, sim. Já não é de hoje que o princípio da consensualidade vem incorporando ao ordenamento jurídico brasileiro, mecanismos privados de resolução de disputas. Já há esta previsão no decreto-lei 3.365/41 (que versa sobre desapropriação), na lei 12.462/11 (RDC), lei 13.303/16 (lei das estatais), lei 11.079/04 (lei das PPPs), lei 8.987/95 (leis das concessões e permissões de serviços públicos), dentre outros.

A intenção do legislador ao incluir estes dispositivos nas novas leis ou alterar as leis antigas acrescendo essa possibilidade é uma clara tentativa de desburocratizar a Administração Pública e torná-la mais acessível ao mercado”.

O que significa o fato de a Lei nº 14.133/21 ser aplicada sobre a Lei da Parceria Pública Privada de forma apenas subsidiária?

“O mesmo que significava para a lei 8.666/93. Existem disposições específicas para licitações e contratos de objetos específicos (no caso das PPPs são as concessões especiais de serviços públicos), contudo, no que forem omissas essas legislações particularizadas, aplica-se a lei geral das licitações e contratos”.

Em alguns artigos, a Lei nº 14.133/21 traz doutrinariamente várias decisões e deliberações do Tribunal de Contas da União (TCU), em termos de detalhamento doutrinário. Quais as mais importantes e que podem ser exploradas em provas de concursos?

“O destaque absoluto, a meu ver, fica para a utilização do pregão em caso de serviço de engenharia comum, como no caso da manutenção de elevadores.

O pregão, por definição, não podia ser utilizado nestes casos, pois só cabia no caso de bens e serviços comuns. No entanto, o TCU admitia que serviços de engenharia de baixa complexidade poderiam ser compreendidos como comuns e, neste caso, admitiam o pregão.

Além dessa alteração, elenco ainda as seguintes orientações do TCU admitidas na lei:

1. definições de superfaturamento e sobrepreço;
2. imposição de práticas de planejamento, gestão de riscos e melhor governança nas contratações públicas;
3. possibilidade de indicação de marca, desde que circunstancialmente motivada;
4. diferenciação entre reajuste e repactuação na contratação de serviços contínuos;
5. especificação de fontes de pesquisa de preço para estimativa do valor da licitação para aquisição de bens e contratação de serviços em geral;
6. e matriz de riscos”.

Dos assuntos que são rotineiramente cobrados em concursos públicos, quais os que sofreram mais alterações?

 

Assunto	Como era (Lei 8.666)	Como ficou (Lei nº 14.133/21)	Observação
Modalidades	Existia tomada de preços e convite	Não existem mais, porém, existe o diálogo competitivo (nova modalidade)
Publicidade	Orçamento era público	Orçamento é sigiloso	Essa prática busca evitar a formação de cartéis, porém, devemos salientar que no caso de requisição dos órgãos de controle a publicidade deve ser conferida
Contratação Direta - Dispensa	A licitação é dispensável no caso de obras e serviços de engenharia até R$ 33.000,00 e compras e outros serviços até R$ 17.600,00	A licitação é dispensável no caso de obras e serviços de engenharia inferiores a R$ 100.000,00 e compras e outros serviços inferiores a R$ 50.000,00
Duração dos contratos	A duração dos contratos eram, em regra, de até 1 ano	Em regra, os contratos poderão ser celebrados com prazo de até 05 anos, porém, a lei permite a prorrogação desse prazo por até 10 anos, em casos de serviços continuados.
Rescisão dos contratos	Prevê a possibilidade de rescisão contratual por parte da contratada, quando: a) houver suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias; ou b) atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração.	Prevê a possibilidade de rescisão contratual por parte da contratada, quando: a) o contrato for suspenso por ordem da Administração por mais de 03 meses; b) quando houver repetidas suspensões que totalizem 90 dias úteis; c) quando houver atraso de pagamento superior a 02 meses. Em caso de inadimplência da Administração pela falta de pagamento, a contratada poderá suspender a prestação dos serviços até que a situação seja normalizada.